האם אפשר להפקיע את הקרקע בשייח ג׳ראח לטובת התושבים?

ביום 9 במאי 2021, בסמוך לפרוץ אירועי האלימות הקשים סביב פינוי מחזיקים נרחב המיועד להתבצע בשכונת שייח ג׳ראח במזרח ירושלים, הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי הוא ישקול את התייצבותו להליך בעניין ג׳אעוני נ׳ נחלת שמעון בע״מ. גם בתיק דג׳אני נ׳ נחלת שמעון בע״מ התבקשה תגובתו.[1] חודש לאחר מכן עדכן היועץ כי לא יתייצב לדיון בעניין ג׳אעוני. את עמדתו נימק בכך בקיומם של ההליכים המשפטיים הרבים שנוהלו ביחס למקרקעין שבמוקד המחלוקת במהלך השנים, לרבות בבית המשפט העליון, והקביעות העובדתיות והמשפטיות שנקבעו בהליכים אלה.[2]

מדיווחים בתקשורת עולה כי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו״ד ארז קמיניץ, אמר בישיבה שהתקיימה עובר לגיבוש העמדה, כי קיימת אפשרות משפטית למנוע את הפינוי באמצעות הפקעת הבתים על ידי המדינה, והכרזה על הדיירים כמוגנים, על אף שהיא קלושה. היועץ המשפטי לממשלה החליט שלא לתמוך באפשרות זו, בין היתר משום שהתושבים עצמם סירבו לפשרה דומה שהציע בעבר בית המשפט העליון.[3]

אני סבורה כי היועץ צריך היה להתייצב בתיק, ולעמוד על קיום חובותיה הציבוריות של ישראל כלפי התושבים, ובכללן כיבוד ההתחייבות שניתנה להם על ידי שלטונות ירדן למתן זכות בעלות במקרקעין. עמדתי על כך במקום אחר. [4] יתר על כן, ככל שהדברים אכן נאמרו כפי שדווח, מבדיקה שקיימתי מול ב״כ התושבים לא עלה כי אכן הוצגה פשרה כזו הנוגעת להפקעת המקרקעין וממילא היא לא סורבה.[5] נראה כי זהו בניגוד לכללי מינהל תקינים לקבל החלטה בנדון מבלי שניתנת לתושבים הזדמנות להציג את עמדתם, בפרט כאשר היועץ או צוותו נסמכים לכאורה על רסיסי מידע על עמדת התושבים מבלי לטרוח ולשמוע אותם במישרין.

ברשימה זו אבקש להתמקד בשאלה האם ניתן להפקיע את המקרקעין לטובת התושבים. יודגש, כי הבתים שעל הקרקע לא נבנו על ידי בעלי הזכויות היהודיים, אלא הוקמו כדין על ידי שלטון ירדן. התושבים מתגוררים בבתים אלה, מרביתם במעמד של תושבים מוגנים. אבחן כאן את השאלה של שכונת מגורים כצורך ציבורי. חלופה נוספת, שלא אבחן בעת הזו, היא האם המטרה של שמירת הסדר הציבורי (כולל מניעת קונפליקט מדיני-צבאי) יכולה גם היא להיחשב כמטרה ציבורית.

בנוגע לשכונת מגורים כצורך ציבורי, יש להתבונן על פרשייה קרובה שהוכרעה לא מכבר. במסגרת החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע״ז-2017, אשר בוטל על ידי בית המשפט העליון בדיוק לפני שנה,[6] ביקשה ממשלת ישראל להפקיע קרקע פרטית לטובת התיישבות ישראלית, אשר הוקמה שלא כדין, אך לפי הנטען בתום לב ובהסכמת המדינה.[7] בית המשפט העליון אשר בחן את חוקתיות החוק ציין כי בהתאם לפסיקה רבת שנים, המטרה של הקמת שכונת מגורים יכולה להיות צורך ציבורי המצדיק הפקעת מקרקעין מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943. מטרה זו גם הוכרה בחוק במפורש בתיקון שנעשה לו בשנת 2010.[8]

אולם, נפסק כי ישנם שיקולים אשר יש לקחת בחשבון בעת בחינת הלגיטימיות של השימוש בהפקעה כצורך ציבורי כאשר היעוד הוא למגורים. בין השיקולים הללו, מצויים שיקולים של צדק חלוקתי ואחריות קהילתית וכן התגברות על בעיית תיאום. שיקול נוסף הוא של פגיעה בשוויון. כך, בעוד שלא נפסלה הפקעה לצורך הקמת שכונת מגורים כאשר לא היו ידועים מראש הקריטריונים של הקצאת הזכויות במקרקעין לאחר ההפקעה ולאיכלוס השטח,[9] הפקעה אשר מטרתה האמיתית אינה זו שצוינה באופן רשמי אלא היא כסות ומסווה להפקעת מקרקעין מטעמים מפלים, כן נפסלה.[10] בעניין חוק ההסדרה נקבע כי הרצון להיטיב במובהק עם אוכלוסיית המתיישבים הישראלים באזור והישובים שהוקמו על ידם, שולל את הלגיטימיות של ההפקעה. כך, החוק אינו עוסק במצבים שבם זהות הגורמים הפרטיים שיהנו מן ההפקעה אינה ידועה, ואף לא במקרים שבהם תיטיב ההפקעה עם כלל אוכלוסיית התושבים באזור, ולכן אין המדובר בנטילה שלטונית כפיה שבה ״כל קבוצה סובלת ׳מנת חלקה׳ מגזירה של הפקעת זכויות, אך צפויה ליהנות מן הטובין הציבוריים שלשמם בוצעה אותה הפקעה״.[11] שיקול נוסף, אשר נקבע בפסק הדין בעניין חוק ההסדרה הוא האם מטרת ההפקעה היא להכשיר ולהסדיר בדיעבד בנייה שבוצעה שלא כחוק הן בהיבט התכנוני והן בהיבט הקנייני.

ניישם שיקולים אלה על נסיבות העניין:

צדק חלוקתי ואחריות קהילתית. התושבים בשייח ג׳ראח התיישבו במקום כדין, בהתאם להקצאה שניתנה להם על ידי השלטונות. בהתיישבם במקום הם ויתרו על הזכויות שניתנות לפליטים כמוהם על ידי אונר״א והוסרו על ידי הארגון מרשימות זכאי הסעד. זו תמורה מהותית ששילמו עבור הבתים. מגוריהם במקום מקנים להם בטחון דיור מינימלי ומבטיחים את קהילתם רבת השנים. מדינת ישראל התנערה במשך השנים מחובותיה כלפיהם, כאשר נמנעה מלעמוד על ההתחייבויות השלטוניות ששורשרו אליה מהשלטונות הירדניים. לעומת זאת, לתובעים בעלות על הקרקע, רוכשת הקרקע, חב׳ נחלת שמעון בע״מ, אינטרס כלכלי (ואידאולוגי) בלבד, שכן היא מעולם לא התגוררה במקום, והבתים אף לא הוקמו על ידה. בעת רכישתה את המקרקעין היה ידוע לה במפורש ובמובהר שישנם תושבים במקום הטוענים לזכויות מגורים ובעלות. שיקול זה תומך בביצוע הפקעה.

התגברות על בעיית תיאום. בשל האופי האידאולוגי של רכישת הקרקע בידי חב׳ נחלת שמעון בע״מ, אין הצדדים יכולים לנהל מו״מ על רכישת הקרקע באופן וולונטרי. ניתן להניח כי סירובה של נחלת שמעון למכור את הקרקע לתושבים נובע מתוך שיקולים שאינם כלכליים. לפיכך, הצדדים סובלים מבעיית תיאום מובהקת.

שוויון. אכן, אוכלוסיית הנהנים מההפקעה ברורה: התושבים הפלסטינים של המקום. יחד עם זאת, כקבוצת מיעוט (בישראל) נטולת כוח פוליטי לגיטימי (שהרי התושבים אינם אזרחים חרף רציפות החזקתם בקרקע עוד מלפני סיפוחה לישראל בשנת 1967), יש לראות בה ככזו הראויה להעדפה גם אם תוצאות יישום ההפקעה ידועות מראש.[12] יתר על כן, באזור מזרח ירושלים רוב רובה של האוכלוסיה הוא פלסטיני ממילא, ולכן אין המדובר במתן זכויות לקבוצת מיעוט מבין תושבי המקום. לבסוף, ממחקר שערכתי על דפוס ההפקעות בירושלים לאורך 25 שנה עלה כי האוכלוסיה הפלסטינית נבדלת באופן ניכר מהאוכלוסיה היהודית מבחינת האפקט המצטבר של הפקעת מקרקעין. כך, בעוד שהאוכלוסיה הפלסטינית ״תורמת״ בשדה ההפקעות מקרקעין רבים לתכלית ציבורית כלל עירונית, היא כמעט לעולם שאינה ״מקבלת״ קרקע ציבורית שהופקעה על ידי עיריית ירושלים או קרקע פרטית שהופקעה מבעלות יהודית. הפוך מכך נמצא ביחס לאוכלוסיה היהודית.[13] לפיכך, גם אם במקרה מסוים תהיה ההפקעה ״לטובת״ אותה אוכלוסיה, במצטבר, לא יהיה בכך כדי להצביע על הטייה לטובתה אלא רק תיקון של עוול מתמשך כלפיה. עניין זה רלבנטי גם לשיקול של צדק חלוקתי.

אי-חוקיות הבנייה. הבנייה במקום, ככלל, נעשתה באופן חוקי הן במישור הקנייני והן במישור התכנוני, בהתאם לכללים שחלו בעת שנעשתה.

לאור האמור, נראה כי אין מניעה לעשות שימוש בכלי הפקעת המקרקעין כך שזכויותיה של נחלת שמעון בע״מ יופקעו, המדינה תגשים את מחויבויותיה השלטוניות כלפי התושבים, ויתאפשר להם להוסיף ולהחזיק במקרקעין ללא ערעור על מעמדם.

עולה, כי הגנה על התושבים במקום היא ראויה, וגם אפשרית. אם היועץ המשפטי לממשלה אינו חפץ לממש את חובותיו, יש להזכיר כי שר האוצר רשאי להורות על הפקעת המקרקעין, ושר המשפטים מוסמך להנחות על הצורך בקיום הליכי הסדר זכויות במקרקעין שיהיה בהם כדי להביא לעיכוב ההליכים בתיקי הפינוי עד שינקטו הפעולות הנדרשות. סמכויות אלה יש להפעיל לא רק כעניין של רשות: הרשות הופכת לחובה לנוכח העוול הגדול שייגרם מאי-הפעלת הכוח השלטוני, והפגיעה העמוקה בזכויות יסוד לקניין, לשוויון, לחיי קהילה, לבטחון מגורים ועוד.

[1]רע״א 2401/21 ג׳אעוני נ׳ נחלת שמעון בע״מ (הודעת היועץ המשפטי לממשלה מיום 9.5.2021; החלטה מיום 9.5.2021; החלטה מיום 25.5.2021). רע״א 2841/21 דג׳אני נ׳ נחלת שמעון בע״מ (החלטה מיום 9.5.2021; החלטה מיום 12.5.2021). [2]הודעת היועץ המשפטי לממשלה בתיק ג׳אעוני, מיום 6.6.2021. [3]נטעאל בנדל ״מנדלבליט לעליון: לא אתערב בפינוי המשפחות הפלסטיניות משייח ג'ראח״ הארץ (7.6.2021). [4]רונית לוין-שנור "החובות הציבוריות כלפי התושבים בשייח ג'ראח" ICON-S-IL Blog (7.6.2021). [5]שיחה עם עו״ד ד״ר סאמי ארשיד (7.6.2021). [6]בג״ץ 1308/17 עיריית סילוואד נ׳ הכנסת (ניתן ביום 7.6.2020) (להלן: עניין חוק ההסדרה). [7]ס׳ 3(2) לחוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע״ז-2017; פס׳ 85 לחוות דעת הרוב בעניין חוק ההסדרה. [8] ראו ס׳ 2 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, הגדרת ״צורך ציבורי״, בס״ק (2): ״הקמה, הרחבה או פיתוח של יישוב״. [9]בג״ץ 5601/94 אבו טיר נ׳ ראש הממשלה (ניתן ביום 22.12.1994). [10]בג״ץ 392/72 ברגר נ׳ הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ״ד כז(2) 764 (1973). [11]עניין חוק ההסדרה, בפס׳ 74-73 לדעת הרוב. [12] השוו בג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800 (1978); בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297 (1989); בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 280 (2000). [13] Ronit Levine-Schnur, Political Divide, Weak Property Rights, and Infrastructure Provision: An Empirical Examination of Takings Decisions in Jerusalem, Law and Social Inquiry (forthcoming, 2021).